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独立保函欺诈纠纷中法院对基础交易的审查范围
作者:马?  发布时间:2019-03-29 17:06:31 打印 字号: | |
  引言

  2016年11月22日发布并自12月1日开始实施的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“《规定》”)首次明确统一了国际国内独立保函交易的效力认定规则,使争论不休的国内交易中独立保函的效力问题终于尘埃落定,这既是适应国内独立保函业务快速递增现实的体现,同时意味着,以往因独立保函纠纷仅存在于涉外案件而造成的管辖藩篱被破除,各级法院的法官都需要更加了解独立保函这一独特的商事交往制度设计。如若不然,在《规定》尚未出台前便已在涉外独立保函纠纷案件审理中显现出的问题短时期内并不会因为《规定》的实施而得到解决,反而会更加突出,其中尤以独立保函欺诈纠纷为甚。独立保函的独立性体现在其与基础交易的脱离,独立性是独立保函的核心价值,然而,独立保函欺诈例外原则是突破其独立性的一项设计,其法理基础在于诚实信用和权利不得滥用原则,在主张独立保函欺诈的情形下,独立保函无法再与基础交易完全割裂开,如何平衡这两种价值并合理划定独立保函欺诈纠纷中对基础交易的审查范围值得思考。

  一、实践考察:缺少边界的“有限审查”

  在《规定》出台之前,我国法院在独立保函止付令的发出上,有一起著名案例:西霞口船厂承造荷兰西特福船运公司12500顿多用途船,并申请中国银行山东分行开立价值3200万美元的预付款退款保函,后由于中国船厂未按时交船,荷兰船运公司按照造船合同约定在英国提起仲裁要求船厂退还预付款,并获得了胜诉裁决,随后荷兰公司在英国法庭提起诉讼要求中国银行依保函付款,并取得禁诉令。尽管如此,中国船厂仍在中国法院以造船合同存在欺诈为由提起诉讼,青岛海事法院“从维护民族企业的利益”角度出发,作出禁止中国银行的所有海内外分/支行向荷兰公司支付保函下款项的裁定。[⑴ 青岛海事法院官方网站:“我院审理西霞口船厂重大涉外索赔案纪实”, http://qdhsfy.sdcourt.gov.cn/qdhsfy/394069/394047/548075/index.html,最后访问时间2017-08-23。]⑴历经一审、二审及再审共计五年后,最高人民法院于2016年作出终审判决认定欺诈不成立,同时指出中国船厂就其合同履行利益损失请求合同相对方承担侵权责任,一、二审法院予以支持,没有法律依据。[⑵ 详见(2016)最高法民再15号及(2016)最高法民再16号判决。]⑵因此,与之相应,与欺诈相关的保函止付也失去了基础,但历经五年诉讼之久,独立保函在商业交往中的独特价值也荡然无存,中国银行也承受着来自申请人、受益人及两地法院四方面的压力而无所适从。

  由该案管中窥豹,长久以来,大量中国企业根据“走出去”的国家战略安排,承接外国当地建设工程,且往往根据业主要求向我国银行申请开具独立保函作为履约担保,一旦发生纠纷,不仅会涉及两国司法管辖上的冲突,如果本国法院频繁因基础交易原因而止付独立保函,甚至会引起相关国家之间外交层面的交涉;此外,由于独立保函是以银行信用作为担保,银行出具的独立保函频繁被本国法院干涉,势必造成受益人对银行信用的质疑,给银行声誉带来严重损害,保函止付诉讼若耗时长久,银行还会面临保函本金币种汇率发生较大变化的风险,造成巨大财务损失。

  正是在这种背景下,中国法院开始重视独立保函的独立性,有意隔离独立保函与基础交易,一方面,在认定涉案保函为独立保函后,对于申请人或开立人提出的受益人未提供关于违约事实的证明不影响独立保函项下的付款义务;[⑶ 详见(2012)成民初字第821号民事判决书、(2013)川民终字第453号民事判决书(2014)民申字第418号民事裁定书。]⑶另一方面,在主张独立保函欺诈的情形下,审慎运用欺诈例外规则。尽管如此,“独立保函纠纷案件在确定管辖、适用法律和划分责任方面裁判标准不统一的情况较为严重,止付标准低、止付程序不规范的现象时有发生”。[⑷ 最高人民法院官方网站:“最高法院发布审理独立保函纠纷案件司法解释”,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-31221.html,最后访问时间2017-08-23。]⑷

  《联合国独立保证与备用信用证公约》及英美等国均确立了欺诈例外及临时措施的审慎适用规则,我国司法实践对独立保函欺诈纠纷案件审理已相应确立“有限审查”原则,[⑸ 翟红、杨泽宇:《独立保函欺诈例外的分析与认定》,载《人民司法?应用》2015年第13期。

]⑸却缺乏清晰的边界。笔者以“独立保函”作为关键词检索中国裁判文书网,发现可供研究的与独立保函欺诈相关判决共15份,可分为申请人以虚构违约事实或滥用索赔权的主张受益人欺诈以及开立人以涉及基础合同的欺诈为由主张免除担保责任两类,具体如下表所示:

  司法实践在审查独立保函欺诈纠纷中的基础交易时有如下特点:

  (一)在《规定》出台之前,司法实践对于独立保函欺诈的认定或者根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条规定,即一般民事欺诈的构成要件进行认定;或者援引诚实信用原则裁判。[⑹ 例如案例3及案例4。]⑹由于没有对欺诈情形类型化,多数情况下,法院对于当事人的欺诈主张“照单全收”,并相应地对基础交易进行进一步审查。

  (二)倾向于作出一种表态式声明:为确定欺诈是否存在,其必须对基础交易进行审查,但仅限于必要的、有限的审查。审查的范围为确定议付单据内容是否虚假而就基础合同与保函相关的内容以及履行情况进行的审查、对索赔函中关于申请人违约的审查,于是,在绝大多数案件中,欺诈认定简化为“声明的违约事实不存在即构成欺诈,反之则不构成欺诈”。

  (三)在有些情况下,对基础交易的审查范围也会突破受益人索赔函中声明的违约事实,法院表现出对合同履行情况与申请人违约事实进行主动探索与判断的热衷,如果能够证实申请人存在索赔函声明以外的其他违约事实,法院还将倾向于认定欺诈不成立。[⑺ 例如案例9中,法院除了认定受益人提交的证据不能证明申请人存在基础合同项下的违约事实外,还在探索受益人是否指出申请人存在保函基础交易下其他违约事实和提交其他证明申请人存在保函基础合同项下违约行为的证据。]⑺而对于开立人提出的与基础交易相关的欺诈主张,鉴于开立人并非基础合同当事人,法院更不应当轻易涉及对基础合同的审查,但法院并未对审查范围作出应有的限制。

  (四)在确认违约事实是否存在时,法院对申请人与受益人之间的举证责任分配不一,而当违约事实是否存在或者付款条件是否满足无法明确时,法院又会突出对受益人“明知”、“故意”等主观状态的识别,如果受益人按照其自身理解,认为有足够的理由和依据提出索赔,即使其在事实上有无索赔依据并不明确,法院也倾向于不认定为欺诈。[⑻ 例如案例10中,申请人认为,受益人以“申请人未按期开出新的保函”为由进行索赔显然不能成立,系滥用索赔权构成欺诈,法院认为争议源于双方对案涉保函的文义理解有分歧,申请人没有提供证据证明受益人系明知没有付款请求权仍滥用该权利,依法应承担举证不能的后果,判定不构成欺诈。]⑻

  二、理念重塑:尊重独立保函的自治性

  独立保函纠纷司法实践中普遍存在名词术语失准、裁判依据混乱、法律适用失序等问题,其根本原因在于司法实务未能以体系化视角对其法理构造进行阐释。[⑼ 刘斌:《独立担保的商事法理构造——兼论民法典视野下的独立担保制度建构》,载《环球法律评论》2016年第2期,第99页。]⑼独立保函是一种新型信用担保模式,它是完全区别于民事担保(保证)的一项商事制度设计,不是民事担保(保证)的特殊形式,它的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿、止付等环节自成体系,司法实务中应当尊重独立保函的自治性。划定司法实践中对独立保函欺诈纠纷中基础交易审查范围的前提是使法官在理念层面认同独立保函自身的独特性,毕竟独立保函商事实践先于其法律制度出现。

  (一)辨明独立保函的商事担保性质

  独立保函在我国司法实务上一直未取得“独立地位”,源于在我国“民商合一”模式下,由于缺少调整独立保函的法规,而国际惯例及公约规定本身较为粗略,即使是在涉外独立保函纠纷的审理中,民事担保相关法理也时常影响我国法官的判断。然而,从独立保函主体的特定性、目的的盈利性、履行的单据化三个表征可以表现出其商事担保的性质。

  与信用证等商事付款承诺一样,独立保函体现了效率及外观主义等商事法理,[⑽ 李方:《独立保函的识别标准》,载高祥主编《独立担保法律问题研究》2015年版,第58页。]⑽其中最突出的表现就是“先付款,后争议”的制度设计,国际商会《见索即付保函统一规则》更是将审单时间、拒付通知时间、付款时间等以“当日”、“五个营业日内”、“毫不迟延”等字眼予以严格限制,并通过单据相符审查使付款便捷。

  (二)厘清独立保函的利益保护偏好

  对于独立保函的开立人而言,尤其是在见索即付的情形下,其在每个交易中均承担较大的风险,例如,遭遇索赔欺诈或未审查出不符点而无法得到申请人的偿付等,但风险也是其获得较多佣金的依据,开立人理应通过聘请专业人士审慎查单、及时通知申请人等方式来应对风险。因而,在独立保函中,像传统的民事从属性担保那样对开立人的特殊保护是不必要的。[⑾ 陶金鹏:《民商事法律体系中的独立性担保制度》,载高祥主编《独立担保法律问题研究》2015年版,第29页。]⑾

  独立保函体现了风险分配和平衡的理念。独立保函的受益人通常是基础交易中承担风险较大的人,或者是在交易谈判中处于优势地位的人,申请人在接受开具独立保函的要求时,就意味着他愿意分担来自受益人的风险,通过独立保函,受益人不必经过复杂的救济途径即可获得先行赔付,受益人因申请人未如约履行合同而带来的风险临时得到解除,独立保函将双方单独承担的风险进行了重新分配。因此,独立保函制度天生的具有保护受益人利益的偏好。

  (三)确定独立保函欺诈纠纷中利益平衡的两端

  在独立保函纠纷中,法院要仔细在“纸变金”与“金变纸”之间保持平衡,使该拿到钱的人拿到钱,不该拿到钱的人拿不到钱。[⑿ 金赛波:《最高人民法院<关于审理独立保护纠纷案件若干问题的规定>司法解释逐条评论(第一部分上半部分)》,http://blog.sina.com.cn/s/blog_540752bd0102x6cj.html,最后访问时间2017-08-23。]⑿但在持不同利益保护偏好立场人的眼中,利益平衡的尺度差异巨大:

  【观点一】独立保函这项商事设计最独特的地方就是将诉讼风险也由受益人转移到申请人,这是对受益人最有利的地方。法院不应在欺诈例外纠纷的审理中审查基础交易,即使能够证实欺诈,这种提前进行的诉讼过程也剥夺了独立保函赋予受益人的红利,更遑论最终证实不存在欺诈的情形。

  【观点二】为遏制受益人的权利滥用,在独立保护欺诈纠纷案件中必须严格查明基础交易相关事实,因此,人民法院在审理独立保函欺诈案件时,如果涉及认定申请人在基础交易中是否对受益人负有付款或赔偿责任的,应依法中止审理独立保函欺诈案,待基础交易相关诉讼或仲裁结束后,依据基础交易相关判决或裁决认定受益人索兑保函是否存在欺诈。[⒀ 江荣卿、王璐、张洪涛、高鹏:《独立保函欺诈案件的中止审理问题辨析》,http://mp.weixin.qq.com/s/8G16k6ZjqZ41pRKL5A1r6g,最后访问时间2017-08-23。]⒀

  上述两种观点分别是对受益人利益保护偏好与申请人利益保护偏好走向极端的情形,由于独立保函的独立性,司法实务并不认同观点二,[⒁ 最高人民法院在(2014)民申字第64号民事裁定书中指出,人民法院对独立保护欺诈纠纷行使管辖权,不影响仲裁庭依据仲裁条款对基础合同纠纷享有的管辖权,且本案纠纷的审理亦无需等待仲裁庭对基础合同纠纷的审理结果。]⒁却也并不像观点一走的那么远,因而依靠对独立保护欺诈纠纷中基础交易的审查范围的限缩实现在申请人与受益人利益之间的平衡。遏制恶意的受益人对权利的滥用并非改变独立保函对受益人的利益保护偏好,而仅仅是一种对利益保护偏向走得过远以致触碰公平正义底线而进行的校正,因而这种校正并不是在受益人与申请人之间的利益关系的衡量,而应当是在受益人利益保护与公平正义价值关系之间的衡量。正是因为许多法官陷入前者的认识误区,才会急于辨析基础交易双方的是非曲直。

  三、规范视角:类型化的欺诈例外情形

  《规定》第12条将独立保函欺诈类型化为五种情形,[⒂ (一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。]⒂可分为无真实交易、单据欺诈和明显滥用请求权三类。[⒃ 张勇健、沈红雨:《最高人民法院<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》,载《人民司法》2017年第1期。

]⒃类型化的欺诈例外情形体现了国际上独立保函制度发展的最新趋势,也在一定程度上明确了独立保函欺诈的含义和构成要件,体现了对欺诈例外规则的严格适用态度。在法教义学立场上,从实定法出发,无论是当事人主张还是法官裁判均需合理说明存在《规定》中的五种情形,否则不能认定为独立保函欺诈。这样一来,诸如基础合同无效、基础合同主体变更、申请人与受益人恶意串通损害开立人利益等理由并不一定能使法院启动独立保函欺诈的审查程序,更无消说在这种主张项下去审查基础交易。

  如前所述,独立保函欺诈可以突破独立保函的独立性,在这种情形下,基础交易相关事实被纳入考量,但这并不意味着,独立保函与基础交易之间的屏障被完全打破、基础交易完全暴露在审查视角下。实际情况是,类型化的欺诈例外情形在二者中间起到了阻隔、缓冲与指引的作用。也就是说,法院直接处理的是类型化欺诈情形的认定,进而为证实类型化欺诈情形是否成立而进行必要的基础交易事实审查,这种对基础交易的审查是第二性的,法院不应越权从事第一性的违约事实认定。

  无真实交易情形下的审查指向是基础交易合同是否确实存在及履行,受实务影响,有时审查范围也会延展到与基础交易相关的交易中。例如,在建设工程中,基础合同虽系承包商与业主签订,若承包商将项目分包给第三方,业主有时也要求分包商出具保函。国内银行为降低风险通常要求申请开立保函的分包商还要提供承包商与业主签订的基础合同,并要求受益人与基础合同债权人一致,[⒄ 张炯、张丽娜:《独立保函规定对建设工程保函实务的影响》,http://mp.weixin.qq.com/s/JDPkSERoB5tXwhMAwTESUQ,最后访问时间2017-08-23。]⒄在这种情况下,承包商与业主、承包商与分包商之间的基础合同的真实性均应纳入司法审查范围内。

  单据欺诈情形下的审查指向是单据签章及内容的真实性等,并不涉及基础交易审查。这是因为,与信用证不同,独立保护要求的单据多数情况下较为简单,尤其是在见索即付情形下,仅需索赔书或违约声明,甚至无需指明具体的违约事项,在这种情况下,涉及单据本身的伪造就显得没有必要了。因而,单据欺诈多见于将第三方出具的竣工验收报告、质量合格证明等作为付款依据的情形。事实上,正如英国的丹宁法官通过审理Edward Owen案时指出的,独立担保下的欺诈更多地表现为受益人滥用其请求权的形式,单据欺诈在独立担保欺诈中所发生的比例较小。[⒅ 郭德香:《国际银行独立担保法律问题研究》,法律出版社2013年版,第187页。]⒅

  明显滥用索赔权情形下的审查指向则较为复杂,最常见的情形就是双方对于申请人违约与否存在争议进而导致对受益人有无付款请求权说法不一,但即使是在这种情形下,法院直接处理的亦是类型化欺诈情形的认定,而不是越权从事第一性的违约事实认定。美国司法实践提出了“实质性欺诈”标准,官方述评的解释为:“只有当受益人没有事实上的基础来支持获得付款的权利时,方能构成受益人的实质性欺诈。”[⒆ Uniform Commercial Code(1995), article 5-109, official comment 1.]⒆事实上,《规定》也借鉴了“实质性欺诈”标准,第12条第3项、第4项即为典型的缺乏正当性基础的情形,与此同时,通过欺诈指向的对基础交易的审查范围也应当限于确定无疑的虚假交易和违约事实。而第12条第5项虽然以“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”这一兜底条款为自由裁量留下了空间,但是结合体系解释的法律解释方法,兜底条款并未放低欺诈例外的认定标准,即这种滥用付款请求权的行为应是显而易见的,并不在很大程度上依赖法院对基础交易纠纷的深入调查与是非追溯。只有将欺诈类型中的滥用索款权用“显而易见”进行限定,才能更好地平衡独立保函欺诈纠纷审理中对公平和效率的价值衡量,否则就会因兜底条款的设置引发滥用索赔权过分扩张,进而削弱独立保函的付款确定性与迅捷性。[⒇ 在《规定》制定过程中,有学者对兜底条款设置的必要性产生怀疑。参见刘斌:《独立保函欺诈例外的类型化——兼评我国独立保函司法解释征求意见稿》,载《比较法研究》2014年第5期,第134页。]⒇同时,这也意味着即使是在自由裁量度较大的兜底条款情形下,法院也应当克制其在基础交易审查中的主动求索。

  四、范围界定:“两个步骤”和“两个维度”

  对基础交易的“有节制的审查”应解释为受到欺诈事实认定指向的审查,因此,法官在独立保函欺诈纠纷案件审理中,首先审查的应当是欺诈事实,如果欺诈事实需要通过基础交易相关情况进行证明,第二步才是审查基础交易。从这个意义上来讲,基础交易情况应当作为证据,而非待证事实。对基础交易的“有节制的审查”既是对审查宽度的限制,也是对审查深度的限制。只有这样,才能实现独立保函欺诈例外规则价值平衡的作用,不致破坏独立保函本身的商业功能。具体而言,范围的界定应当分步骤进行:

  (一)以负面清单形式排除欺诈类型之外的无关审查事项

  对于前述案例11至案例15中止付申请人主张基础合同无效、基础合同主体变更、隐瞒基础合同相关情况导致无法实际履行、受益人与第三人串通损害自身利益等事项,除非其能够建立起与欺诈类型的联系,否则,应当认为止付申请人没有独立保函欺诈纠纷诉讼的诉因,从形式上即可排除审查。从根本上讲,这是要求法官将独立保函欺诈与一般民事欺诈相区分。法官倾向于以最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条规定认定欺诈,即一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。然而,独立保函欺诈的界定标准应当比一般民事欺诈更为严格,在《规定》实施之后,应当严格依据类型化欺诈情形进行审查。

  (二)根据欺诈类型确认是否需要指向对基础交易的审查

  对于“受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假”这一类型欺诈,只需审查单据本身的真实性,既包括签章、签字等形式上的真实性,也包括单据反映内容的真实性,例如对工程质量的证明、工程竣工的时间、货物的数量等是否与实际相符。对于单据虽与实际相符,但不符合合同约定的情形,不应归为第三方单据欺诈类型,是否能构成独立保函欺诈仍需视其是否属于其他类型的欺诈,进行进一步审查。

  (三)结合欺诈类型与申请人主张划定对基础交易审查的宽度

  对于“受益人与保函申请人或其他人串通虚构基础交易”的情形,为严格界定交易基础与保函合同间的界线,此处“受益人与保函申请人或第三方恶意串通”与“没有真实基础交易”必须同时满足才能认定为保函欺诈。[(21 )陈晓云:《基于中国实践的独立保函欺诈例外研究》,东南大学硕士学位论文,2016年,第24页。

](21)对基础交易的审查时间节点限于合同在签订时是否就已明知不会履行,宽度可适当延展到与基础交易相关的交易。

对于“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任”的情形,只需审查法院判决或仲裁裁决的真实性以及其认定的基础交易相关事实与止付申请人主张的相关性,无需对基础交易进行额外的调查。

对于“受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生”的情形,则以受益人信函、受益人与债务人之间达成的和解协议等证明受益人没有付款请求权的证据来加以认定。[(22) 张勇健、沈红雨:《最高人民法院<关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定>的理解和适用》,载《人民司法》2017年第1期。](22)有人主张,此处仍应当考察“完全履行”的含义,即申请人履行合同义务的行为已使得受益人的基础交易目的已经达到,即便是履行过程中存在一小部分的瑕疵,但只要其瑕疵履行行为未影响到合同目的的最终事项,仍应视为合同“完全履行”。[(23) 陈晓云:《基于中国实践的独立保函欺诈例外研究》,东南大学硕士学位论文,2016年,第26页。](23)这种解释方法试图为法官审查该类型欺诈提供指引,但这种指引却直接刺穿欺诈事实认定与基础交易审查之间的屏障,并不合理。也许“实质性欺诈”标准在信用证欺诈项下应当理解为违约应当满足对基础合同的实质性损害,但是在独立保函项下则应当理解为受益人索款是否毫无事实上的基础。因而,此处的审查重点应当是受益人针对基础交易另行发出的意思表示,而非直接针对基础交易本身。

对于“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”,多见于申请人主张受益人索赔函中的违约内容为虚构,此时应当对受益人索赔函违约声明所述情况真实性进行审查,由此指引相关违约事实的认定。

  在这一系列审查范围圈定中,毫无疑问,法官需要“目光在事实与规范间流转往复”。在划定欺诈相关基础交易审查宽度时,需要特别注意的是,严格依据止付申请人的违约声明和诉讼主张审查索赔函发出前的违约情况,毕竟,在独立保函欺诈纠纷的审理中,审查对象是止付申请人在索赔函中就违约情况的陈述是否真实。例如,前述案例9中,尽管判决书中说明“(受益人)……亦未指出申请人存在保函基础交易下其他违约事实(即除索赔函中声明的违约事实以外的其他违约事实)和提交其他证明申请人存在保函基础合同项下违约行为的证据”,并不意味着法院应当主动搜寻保函申请人的所有违约行为,相反,其更加强调了法院审查基础交易违约情况依据的是止付申请人的主张。正如该判决书所表明的,笔者也认为,由于一般情况下索赔函中的违约声明并不要求详细具体,因此,不应当限制止付申请人在诉讼中另行主张索赔函中没有涉及的违约事项,但违约事实发生的时间应当是在索赔函发出之前,除非受益人能够充分证明申请人在索赔函发出之前已经存在预期违约的情形,否则很难不认为是受益人虚构违约事实。

  (四)结合证明标准划定对基础交易审查的深度

  无论是域外司法经验还是《规定》本身,均赋予止付申请人较重的举证责任负担,这是出于独立保函对受益人利益保护偏好,也是对独立保函独立性和商业价值的保护。因此,尤其是在“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形”中,为防止兜底条款的滥用,止付申请人如能确定无疑地证明其并无受益人声称的违约事项,则欺诈能够认定,反之,法官不应纠缠于双方关于违约与否的争论,不对基础交易进行深入调查,应当直接认定欺诈不成立,而非中止保函欺诈诉讼、待基础合同诉讼结果出来后再行判断。尽管法院不对基础交易进行深入、主动的调查,但是面对申请人举证证明自身并无违约而受益人举证证明对方违约的情况,在双方当事人此消彼长的举证较量中,法官需要把控双方各自的举证方向,并对止付申请人提出更高的证据采信门槛。

  例如,前述案例5和案例6中,境外仲裁机构作出的裁决认定申请人并未违约,尽管受益人提交了其他证据试图证明申请人的违约事实,但是由于其证明力均弱于仲裁裁决,因而判决认定构成独立保函欺诈。正如案例13中判决所言,双方关于合同效力和履行情况的争议不属于独立保函欺诈案件的审查范围,止付申请人如果不能提供充分的证据证明保函申请人“不可能存在违约行为”,则不能认定为构成欺诈,相反,如果止付申请人不能充分消解法官关于其是否存在违约行为的“合理怀疑”、为法官建立起充分的心理确信,就应当承担不利后果。但是,在如前述案例7和案例8一类的大多数独立保函欺诈案件中,法官对止付申请人的举证负担过于宽容,[(24) 案例7中,法院认为受益人不能提供证明申请人违约的证据,双方对于申请人履约事实说法不一,可以认定受益人对原履行合同的情况故意进行了虚假片面的陈述,构成欺诈。案例8中,法院认为申请人提供的已经收到信用证项下的货款事实能够证明其已经履行了基础合同项下的供货义务,因而受益人构成欺诈。](24)实则不符合独立保函欺诈案件的审理原则。

  结语

  独立保函欺诈例外规则是在独立保函制度对受益人保护偏好被恶意受益人滥用之后的校正,是在对受益人利益保护和公平正义之间的平衡,因此,独立保函欺诈例外规则应当严格适用,否则将会严重损害独立保函的商业价值,破坏独立保函项下对诉讼风险转移的安排。在欺诈情形类型化的情况下,应当严格按照欺诈类型来确定诉因。此外,独立保函欺诈纠纷的审理不能刺穿欺诈事实认定这一屏障而直接审查基础交易情况。即使因认定欺诈事实而必须审查基础交易情况,也应当对审查进行宽度和深度上的限制,进行“有节制的审查”。
责任编辑:邢星