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2020年5-6月学术摘编
  发布时间:2021-06-20 16:53:50 打印 字号: | |

一、期刊文章概览

刑事

1.索债型非法拘禁罪扩张适用下对绑架罪的再认识

【作者】徐光华

【机构】江西财经大学

【概要】审判实践中,索债目的已经不是绑架罪与非法拘禁罪的区分标准。样本案例反映出,实务中存在过度扩大解释债的内容、索债数额、债权债务关系主体、索债对象的情形,对债之存在不注重客观依据而强调行为人的主观认识。笔者认为,索债目的并非区分标准,一是我国刑法对绑架罪所规定的法定刑远重于非法拘禁罪,如果仅承认两罪在目的上存在不同,不足以解释法定刑的差异;二是案例显示,即便基于勒索财物的目的而扣押、拘禁他人,也未必认定为绑架罪,说明勒索财物目的不是认定绑架罪的必要条件,索债目的也不是否认绑架罪的必要条件;三是绑架罪的实质在于对人身权利的严重侵犯或威胁,将绑架罪的手段行为理解为对人身的侵犯或威胁,符合罪刑相适应原则。不能以目的正当与否来直接判断绑架罪是否成立,应重视绑架手段对人身的侵害。《刑法》第238条第2款属于注意规范,不能将其中的“拘禁、扣押”等同于“绑架”。立法中,应当均衡绑架罪与非法拘禁罪的法定刑,并增设其他罪名,建立轻重有别的罪名体系。

【关键词】索债;非法占有目的;绑架罪;以刑制罪

【索引】《法学》2020年第3期,第261-281页。

2. 网约车行为涉非法经营刑事法律适用问题研究

【作者】范明志,李悦

【机构】中国应用法学研究所,北京市第一中级人民法院

【概要】非法经营罪的兜底性条款客观上赋予了司法机关自由裁量权,也造成了法律适用的不完全统一。从形式和内容角度考虑,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》不适于作为非法经营罪等刑事处罚中的“国家规定”,但不妨碍其作为行政管理的执法依据。关于行政责任与刑事责任的衔接,一方面网约车行为的行政违法结果不等同于犯罪结果,不应使用数额犯的累加逻辑来看待从行政到刑事的衔接;另一方面,符合行政处罚标准但未侵害或未严重侵害刑法所保护的法益的行为,不存在从行政到刑事的转化问题。关于证据的衔接转化问题,交通运输部门使用技术手段取证缺乏法律明确授权,正当性值得商榷。同时,行政机关使用刑事侦查技术措施可能侵犯公民的合法权利,其使用技术系统和手段取得的证据,不应作为刑事案件定罪量刑的依据。笔者认为,网络平台与网约车驾驶员的意思联络,难以通过共同获利等传统标准进行判断,从罪刑法定原则和刑法的谦抑性来看,在缺乏证据证明二者意思联络的情况下,分别追究各自的法律责任更为稳妥。

【关键词】非法经营罪;网约车;违法国家规定;证据;意思联络

【索引】《中国应用法学》2020年第3期,第119-131页。

民事

1.公章抗辩的类型与处理

【作者】

【机构】中国社会科学院

【概要】九民纪要确立了公章抗辩的处理规则,但其内容仍稍显简略,有必要对公章抗辩情形进行深入分析,得出更为系统的公章抗辩处理规则。笔者根据当事人是否主张以其名义所盖公章是否为假公章、盖章行为人是否有权使用公章以及相对人是否主张表见代理或表见代表,将公章抗辩分为公章确认抗辩、真公章效力抗辩和假公章效力抗辩,并就不同类型的公章抗辩,结合案例深入分析,提出了不同的举证规则和处理要点,特别就公章使用人的代理行为着重进行分析。

【关键词】公章抗辩;权利外观;表见代理;表见代表

【索引】《法学研究》2020年第3期,第39-60页。

2.夫妻共同债务认定规则中的伪命题:共同生产经营

【作者】陈凌云

【机构】西北政法大学

【概要】夫妻共同生产经营是认定夫妻共同债务的规则之一,对共同生产经营的判断,在审判实践中,有的以夫妻双方的经营者身份为据直接认定,也有以经证明或推定举债合意或经营组织受益的事实来认定的情况。这些认定方式简化了事实认定,降低了债权人的证明责任,提高了夫妻共债的成立几率。但事实上,经营者身份与夫妻共同债务的因果关系较为松散,经营组织形式、债之原因和经营者的过错均会对债务的性质产生影响,同时也会对举债合意和受益的推定产生影响。因此,共同生产经营规则不具有独立性,实践中,共同生产经营产生的债务有些被认定为公司债务,有些因“共同生活”或“举债合意”被认定为夫妻共同债务。审判实践不能借经营者身份而怠于审查举债的意思表示、款项的实际使用情况等,否则夫妻共同债务极有可能借“推定家庭受益”以及“经营者身份”被再次扩大化。

【关键词】夫妻共同债务;共同生产经营;举债合意;共同生活

【索引】《当代法学》2020年第2期,第23-32页。

商事

1.瑞幸咖啡虚假陈述案法律适用探讨——以中美证券法比较为视角

【作者】李有星、潘政

【机构】浙江大学

【概要】瑞幸咖啡财务造假的行为,在中美两国均属于信息披露违法行为,面临着刑事、行政和民事法律责任追究,其中民事责任的认定是重点。笔者从瑞幸咖啡虚假陈述案出发,对中美证券虚假陈述民事责任认定标准进行对比,其中最大差别体现在主观要件上。瑞幸案除了具备一般虚假陈述案件的基本特点外,还有自身的特殊性,笔者重点探讨了其中做空机制下虚假陈述案件揭露日的认定依据、虚假陈述案件中证券服务机构是否应当承担民事责任、证券法域外管辖条款如何适用的问题。美国SEC和部分美国法院已经开始对瑞幸咖啡事件进行处理,基于礼让原则、避免管辖权冲突、防止过度浪费司法和执法资源考虑,笔者认为国内法院不宜轻易受理发生在境外、缺乏实质性关联的证券虚假陈述案件。

【关键词】虚假陈述;民事责任;揭露日;域外管辖

【索引】《法律科学》2020年第9期,第118页-128页。

2.关于保险合同格式条款的裁判思维

【作者】张晗庆

【机构】江苏省南京市中级人民法院

【概要】保险合同中格式条款的识别、免责条款的认定,以及免责条款的效力评价是审判实务中的难点。格式条款上,应抓住“为重复使用而预先拟定”“未经协商”这两个本质特征。免责条款具体包括两种情形:一是被保险责任范围条款圈入的风险,对某些特定事由引发的保险事故约定免除或部分免除保险人的义务;二是本来就不在保险责任范围条款内的风险,但实践中易生争议,通过免责条款将其明确别除在外。对于保险人享有合同解除权、等待期条款、约定鉴定标准、折旧计算方法、对非保险专业术语作出定义等条款是否属于免责条款,在司法实务中存在争议。对投保人和被保险人来说,免责条款和保险责任范围条款共同确定其享有的保障范围,投保人支付保费应当获得相应保障,不能因为合同条款导致其遭受不利益。正因如此,对免责条款的评价更应当保持依法和中立的态度。

【关键词】保险合同;格式条款;裁判理念

【索引】《法律适用》2020年第10期,第28-38页。

知识产权

1.商业道德在反不正当竞争法中的价值与标准二重构造

【作者】王艳芳

【机构】最高人民法院

【概要】价值取向和判断标准在反不正当竞争法的制度建构中具有根基性作用,就反不正当竞争法而言,商业伦理在价值体系中具有多个面向,承载多重功能,既是自由、公平、效率等价值取向的载体,又是竞争正当性判断的标准,对于判定新型不正当竞争行为有着重要的影响。但商业伦理本身具有模糊性,在具体适用时存在不确定性。笔者认为,对于商业伦理以及商业道德的研究,应结合具体规则、紧密结合反不正当竞争法的价值取向,明确其特有的地位与价值,司法裁判者应当慎用不劳而获的判断标准,以防阻碍市场创新和活力。

【关键词】商业伦理;商业道德;反不正当竞争法;价值取向;诚实信用原则

【索引】《知识产权》2020年第6期,第3-17页。

2.网络游戏直播画面的可版权性与版权归属

【作者】丛立先

【机构】华东政法大学

【概要】网络游戏直播画面的作品定性及其版权归属是产业界、司法界和学术界重点关注的问题之一,也是司法实践中网络游戏直播的版权侵权判定首先需要解决的前提性问题。笔者认为,在网络游戏直播画面的呈现基本来自于网络游戏开发者预设画面的情况下,进行网络游戏直播的玩家和直播平台不但应该事先取得作品的授权许可,还应该尽到应尽的版权注意义务,根据自己做出的非创作性直播或创作性直播活动的具体情况来看是否形成了正当的版权利益。网络游戏直播画面不构成作品、无法给予其版权法保护的情况并不意味着《反不正当竞争法》就必然予以补充性保护,还要具体考察是否涉及商品化的竞争利益,只有在存在经营者之间的具体竞争利益客体时,才可能运用《反不正当竞争法》进行调整。

【关键词】网络游戏画面;网络游戏直播画面;可版权性;版权归属

【索引】《法学评论》2020年第3期,第11-19、68页。

行政

1.行政赔偿诉讼中的司法最终原则

【作者】熊俊勇、周觅

【机构】最高人民法院

【概要】本文以一起由于行政机关强制拆除房屋被人民法院确认违法后引起的行政赔偿诉讼案件为例进行探讨。实践中普遍认为,行政行为经人民法院确认违法后,当事人单独提起行政赔偿,应当经过赔偿义务机关先行处理。而笔者认为,当事人可以直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。基于对当事人提起行政赔偿的途径、人民法院处理方式、实质性化解行政争议效果等方面的考量,笔者认为,行政赔偿诉讼中应当坚持司法最终原则,即行政赔偿争议无论经过何种途径,在当事人已经依照《国家赔偿法》的规定提出明确的赔偿请求、进入司法程序的情况下,人民法院应当对赔偿请求做出实体处理,不应再判决由赔偿义务机关先行作出赔偿决定,使赔偿争议又回到行政途径。

【关键词】行政赔偿诉讼;司法最终原则;实质解决争议

【索引】《法律适用》2020年第10期,第21页-27页。

2.规范性文件附带审查的司法困境及其枢纽功能

【作者】卢超

【机构】中国社会科学院

【概要】修订后的《行政诉讼法》增设了行政规范性文件附带审查装置,这弥补了传统行政诉讼只审查行政行为合法性的缺陷,大大延展了司法裁判的触及疆域。笔者在研究判例的基础上,系统梳理地方法院规避附带审查适用的策略,并从“嵌入式法院”、“法律表达功能”以及“机构能力”等社会科学的外部维度,对地方法院的操作及其背后逻辑予以反思。最后从内部行政法与外部行政法的关系出发,阐释附带审查装置对行政系统的自我规制的司法激励作用。综上,笔者认为,规范性文件附带审查装置的意义在于,借助司法系统的机构优势去配合“行政自制”的有效展开,从而实现各类审查装置之间相互协同的立体化治理。

【关键词】规范性文件附带审查;行政诉讼;嵌入式法院;审查标准;机构能力;行政自制

【索引】《比较法研究》2020年第3期,第127页-141页。

二、学术动态速览

1.“民法典理解与适用”论坛

【概要】7月4日,华东师范大学法学院举行第二届“民法典理解与适用”论坛,主题为“民法典中动产与权利担保的规则体系”。与会人员探讨了民法典中的动产和权利担保体系、担保物权法的结构模式与规范表达、“动态循环”下的动产担保物权延伸、债权转让中的受让人地位保障、保理合同的适用范围扩展等多个议题。

【索引】“华东师范大学法学院”公众号,2020年7月7日。

2.“加强我国民事法律制度理论研究研讨会”

【概要】7月5日,人民日报理论部组织召开“加强我国民事法律制度理论研究研讨会”。全国人大常委会法工委、最高人民法院、最高人民检察院、中国法学会、中国人民大学、中国政法大学、清华大学的专家学者作主题发言,深入探讨了构建我国民法理论体系和话语体系等问题。与会专家认为,要坚持以中国特色社会主义法治理论为指导,立足我国国情和实际,尽快构建具有中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系,切实推动民法典实施、完善和发展。

【索引】“人民日报理论”公众号,2020年7月6日。


 
来源:“丹棱论坛”公众号
责任编辑:邢星